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君合论坛 |《九民纪要》视角下的中行“原油宝”

发布日期:2020-4-30来源:君合律师作者:廖晓丽律师浏览量:271
详情介绍

    4月20日,WTI原油5月期货暴跌至-37.63美元/桶。部分中行“原油宝”的投资者在突破本金全损的“底线”之后,还要继续把压箱底的钱拿出来填补亏空。中行”原油宝“爆仓事件让“原油宝”登上热搜。一时间原油宝、OTC衍生交易、CME当日结算价、TAS指令、穿仓成为法律圈、金融圈的热词。

    登录中国银行官方网站,除了一夜成名的“原油宝”之外,还有更多的宝——“双向宝”、“期金宝”、“外汇宝”、“期权宝”。

     中国银行发布《中国银行关于“原油宝”产品情况的说明》,表态“在法律框架下承担应有责任,与客户同舟共济,尽最大努力维护客户合法利益”。那么我们尝试从《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)视角,看看中行“原油宝”存在的法律风险。

一、中行原油宝的交易机理

    中国银行官网介绍:原油宝是指中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外原油期货合约的交易产品,按照报价参考对象不同,包括美国原油产品和英国原油产品。其中美国原油对应的基准标的为“WTI原油期货合约”,英国原油对应的基准标的为“布伦特原油期货合约”,并均以美元(USD)和人民币(CNY)计价。中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理。个人客户在中国银行开立相应综合保证金账户,签订协议,并存入足额保证金后,实现做多与做空双向选择的原油交易工具。

    原油宝产品为不具备杠杆效应的交易类产品,按期次发布合约,合约采取“交易品种+交易货币+年份两位数字+月份两位数字”组合方式命名。

    从中国银行官网查询可知,中行“原油宝”归入个人理财产品类。原油宝交易如下图:

①   

  ?中行“原油宝”客户需要先行完成“银行账户”申请,开立“原油宝账户”。

  ?中行“原油宝”产品,以理财产品出售。

  ?客户虽然通过“个人理财”进入中行账户,但“原油宝”却属于“大宗商品”下的保证金交易业务,有别于“中银理财”或“资产管理”。

  ?与银行签署《风险提示》、《合格投资者测评》、《承受能力调查问卷》、《中国银行股份有限公司个人账户商品业务交易协议》、阅读“原油宝”产品说明书。

  ?测试客户的风险认知、风险偏好和风险承受能力。

  ?银行以代客理财的名义,为“原油宝”客户交易原油期货。

  ?“原油宝”客户并未真实的在芝加哥商品交易所交易原油期货。

  ?“原油宝”客户登录银行“原油宝”交易系统,银行在其内部开立的原油交易账户中按照客户指令进行交易,但是,该交易并非芝加哥商品交易所的真实原油期货交易。

  ?“原油宝”客户并无原油期货交易仓位,客户交易明细均为银行在其自有的原油交易账户系统中生成的交易数据,是客户与银行之间的“个人理财产品”的投资交易记录,该数据并非芝加哥商品交易所原油期货交易数据,与中国银行在芝加哥商品交易所原油期货交易数据没有关联也无对应关系,即:模拟境外原油期货交易。

  ?根据客户委托每日轧差后取整在CME做相应处理。根据所有客户相加的多单和空单数量轧差在CME做相应数量的开/平仓位。

  ?银行与“原油宝”客户之间处于交易对手方的地位:银行与客户进行了一项OTC衍生品交易,其实质是挂钩域外原油期货合约的全收益互换(Total Return Swap,TRS)。银行参照美国WTI原油合约和英国Brent原油合约的价格波动进行计算,向“原油宝”客户支付的浮动回报,客户则向银行支付某种固定回报。

  ?“原油宝”客户有权提前终止合约。

  ?中行“原油宝”,实质是一笔纯粹的境内交易,是投资者与银行之间进行的柜台衍生交易。

 

  ? 银行开立原油交易账户,在芝加哥商品交易所(CME)进行原油期货交易。

  ?银行通过委托场内机构摩根大通或者中银国际期货进行操作,解决境外期货交易的资质问题,完成真实的原油期货交易。

  ? 银行对冲TRS下的敞口风险。

 

   类案检索,案由:无名合同

 

二、从《九民纪要》看中国银行在“原油宝”产品中的法律责任

    中行向个人投资者提供“原油宝”服务,无论中行“原油宝”产品是理财产品,还是OTC衍生品交易,均应遵守《九民纪要》第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中相关规定。

(一)中国银行未履行适当性义务

    《九民纪要》第72条明确卖方机构(如:产品管理人、销售机构等)对投资者负有的适当性义务,涵盖了资管产品销售的全部事宜,在向金融消费者推介高风险等级金融产品, 以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中, 必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险。销售阶段对于资管产品的介绍是否准确、是否完整、风险揭示是否充分等, 也属于“适当性义务”。哪些属于“高风险等级金融产品”?只要有可能产生亏损的风险就是“高风险等级金融产品”,与资管产品的风险评级无关。

   “原油宝”产品属于典型的“高风险等级金融产品”。当中国银行与投资者签署《风险提示》、《合格投资者测评》、《中国银行股份有限公司个人账户商品业务交易协议》,投资者阅读“原油宝”产品说明书时,甚至投资者手写确认: 本人已经知道本产品可能遭受全部或部分的本金损失,就代表中行履行了对投资者适当性审核的义务?显然不是。从“原油宝”穿仓、倒欠银行巨额债务、投资者投诉等情况分析,中行并未全面履行“适当性义务”,中行存在过错。

(二)中国银行未履行告知说明义务。

      告知说明义务实质应该是风险(包括一般风险、极端风险)的预判和提示。

     《九民纪要》第76条规定:

     ①将尽到“告知义务”的标准定义为“理性人能够理解的客观标准”。要求销售机构/管理人在销售资管产品时需要结合投资者的年龄、教育背景、投资经验制订更个性化的“告知说明”内容, 即必须说到每个投资者都能够真正理解产品的风险和收益,才视为履行了“告知说明义务”。

     ②仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了提示说明义务的,人民法院不予支持。明确卖方机构的告知说明义务不可简单以金融消费者手写相关内容认定其已经履行,而应当站在金融消费者的角度认定卖方机构是否履行义务。

     ③最高法院(2018)最高法民申5679号案中明确:“金融机构应当根据产品的风险和投资者的实际状况如既往投资经验、受教育程度等事实,综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。”

    中国银行“原油宝”产品定价挂钩境内外原油期货合约的交易产品,其中美国原油对应的基准标的为“WTI原油期货合约”,英国原油对应的基准标的为“布伦特原油期货合约”,并均以美元(USD)和人民币(CNY)计价。对诸如汇率波动、原油价格暴跌、芝加哥商品交易所临时修改交易规则等“黑天鹅事件”,导致“原油宝”穿仓风险,虽然属于极端事件,但中国银行也应该在“原油宝”产品销售时履行告知说明义务,告知说明义务实质应该是对一般风险和极端风险的预判和提示。

(三)违反《九民纪要》“综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”。

    “原油宝”的匹配性管理不到位,即投资者的风险承受能力与“原油宝”的风险不匹配。中行按照设置流程测试了客户的风险认知、风险偏好和风险承受能力,即允许投资者参与“原油宝”,投资者是否与“原油宝”风险匹配?据称“原油宝”的风险评级只要属于平衡型(C3)投资者就可以买,而C3的投资者如果买理财产品,最高只能买中风险(R3)的产品。根据《期货经营机构投资者适当性管理实施指引(试行)》附件“产品或服务风险等级名录”, 明确规定原油期货属于R4产品,即高风险产品。从“原油宝”穿仓事件可知,“原油宝”理应属于高风险产品,中国银行在销售“原油宝”产品时显然未综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准进行判断。

    中行“原油宝”事件还在继续,律师也将持续关注。投资者应严肃对待风险承受能力调查问卷,仔细阅读产品合同充分了解产品运作的逻辑后再做理性投资。

附:中行“原油宝”大事记

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